目前，大部分期貨公司《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中的變更條款未能對(duì)變更事項(xiàng)進(jìn)行全面、靈活的約定。筆者建議應(yīng)予以嚴(yán)謹(jǐn)、靈活、全面的約定，以在快速發(fā)展的期貨市場(chǎng)中更好地保障期貨公司和期貨投資者權(quán)利。

合同變更

1.什么是合同變更

我國《合同法》并未對(duì)合同變更的概念予以明確定義。一般來說，合同變更有廣義與狹義之分。嚴(yán)格意義上的合同變更即狹義的合同變更，是指合同內(nèi)容的變化，指在合同主體不變的情況下，在合同沒有履行或沒有完全履行之前，當(dāng)事人對(duì)合同約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行局部調(diào)整，通常表現(xiàn)為對(duì)合同的修改或補(bǔ)充。從我國《合同法》第五章的規(guī)定來看，采用的也正是嚴(yán)格意義上的合同變更的概念。

合同的變更以消滅、補(bǔ)充或修改基礎(chǔ)合同為目的，合同變更的前提是存在有效的基礎(chǔ)合同。在期貨業(yè)務(wù)領(lǐng)域，投資者與期貨公司經(jīng)紀(jì)關(guān)系的確立以雙方是否簽訂《期貨經(jīng)紀(jì)合同》為依據(jù)。在期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)存續(xù)期間，發(fā)生需要對(duì)《期貨經(jīng)紀(jì)合同》約定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行變更的情形時(shí)，按照《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定的變更條款予以修改或補(bǔ)充原《期貨經(jīng)紀(jì)合同》，變更的結(jié)果是雙方權(quán)利義務(wù)的改變。

2.合同變更的類型

在合同法理論上，合同變更分為法定變更與合意變更。法定變更又稱為單方變更，是指一方依法享有的單方通知對(duì)方變更合同的權(quán)利，如《合同法》第258條所規(guī)定的定做人單方變更權(quán)、第308條所規(guī)定的托運(yùn)人單方變更權(quán)等。在法學(xué)理論當(dāng)中，單方變更權(quán)是形成權(quán)，變更的意思表示送達(dá)相對(duì)人時(shí)，合同即發(fā)生變更，合同變更與否不依賴于相對(duì)人的意思表示。

合意變更即當(dāng)事人協(xié)商一致的變更。適用《合同法》第77條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定。在傳統(tǒng)大陸法法學(xué)理論中，合同被認(rèn)為是一種“合意”或者“協(xié)議”。《法國民法典》第1101條規(guī)定：“契約是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或者不作為的債務(wù)?！蔽覈逗贤ā返?7條的“協(xié)商一致”，依學(xué)理解釋這里的“協(xié)商”即是“合意”，是合同當(dāng)事人對(duì)原合同內(nèi)容的變更達(dá)成“合意”。由此可見，只要原合同的當(dāng)事人達(dá)成合意，且合意實(shí)際構(gòu)成了對(duì)合同的變更，那么這樣的變更就是合意變更，同樣具有合同約束力。

在期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，由于法律并未賦予期貨公司或期貨投資者單方變更《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的權(quán)利，因而《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定的變更均屬于合意變更。也就是說，在不違反法律法規(guī)以及相關(guān)的政策性文件的前提下，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的變更事宜、生效方式由雙方約定。

3.合同變更的生效方式

合同變更的生效方式包括明示和默示的承諾。明示的承諾無需贅述，本文僅對(duì)默示承諾是否可作為變更的生效方式予以探討。

《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”該規(guī)定對(duì)默示的承諾方式予以了認(rèn)可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”《期貨經(jīng)紀(jì)合同》是期貨公司與投資者雙方認(rèn)可的，符合法律規(guī)定與當(dāng)事人意思自治的，關(guān)于雙方權(quán)利義務(wù)的約定，在《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定對(duì)不作為的默示的效力，符合《民通意見》第66條的規(guī)定，當(dāng)然可以“視為意思表示”。

也就是說，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》變更條款的約定方式，既可以約定為明示承諾，也可以約定為默示承諾。

《指引》中變更條款的適用性分析

《指引》中關(guān)于合同變更的條款分別為第65條、第66條。該兩條將《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的變更分為兩個(gè)層面，即第65條所規(guī)定的因法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及期貨交易所規(guī)則發(fā)生變化時(shí)的有關(guān)合同條款的變更及生效的規(guī)則，另一個(gè)層面即第66條所規(guī)定的除第65條變更原因之外的變更和生效規(guī)則。

然而，根據(jù)期貨業(yè)務(wù)實(shí)踐來看，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》發(fā)生變更的情形有以下幾種：

其一，法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及期貨交易所規(guī)則發(fā)生變化時(shí)，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中與之相關(guān)的約定條款的同步變更（此為不得不變的變更）。

其二，因期貨公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要的變更（此為業(yè)務(wù)需要的變更，如期貨公司服務(wù)升級(jí)、期貨經(jīng)紀(jì)合同改版）。

其三，除前兩款所述情況外，需對(duì)合同變更或補(bǔ)充的（此為雙方協(xié)商的變更，如投資者與期貨公司雙方就合同約定的某些事項(xiàng)變更、修改原約定）。

對(duì)于上述三種合同變更的發(fā)生，應(yīng)視具體情形的不同而適用不同的生效規(guī)則。

由此可以看出，《<期貨經(jīng)紀(jì)合同>指引》（下稱《指引》）第65條和第66條關(guān)于變更的約定，未將實(shí)際業(yè)務(wù)操作中期貨公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要而對(duì)《期貨經(jīng)紀(jì)合同》進(jìn)行更新的情形及其生效規(guī)則單獨(dú)區(qū)分，或是將該情形統(tǒng)一歸入雙方協(xié)商的變更與生效約定中。但是，隨著期貨業(yè)務(wù)的發(fā)展，以及投資者對(duì)期貨業(yè)務(wù)認(rèn)識(shí)的深化，期貨公司服務(wù)的升級(jí)及《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的更新是必然且無法避免的。

按照《指引》第66條的約定，需要“雙方協(xié)商一致并且簽訂書面變更或者補(bǔ)充協(xié)議”，對(duì)于期貨市場(chǎng)二百多萬存量客戶而言，此舉實(shí)在難以操作。但是根據(jù)約定，沒有簽訂書面變更或補(bǔ)充協(xié)議就意味著變更未生效，這就產(chǎn)生了一個(gè)悖論：期貨公司到底是按照新版合同的約定對(duì)客戶予以統(tǒng)一服務(wù)，還是因存量客戶無法簽訂變更或補(bǔ)充協(xié)議而對(duì)存量客戶按照舊版合同服務(wù)，對(duì)新客戶按照新版合同服務(wù)？

顯然，分別服務(wù)的方式是不可行的。在實(shí)踐中，期貨公司只能按照變更后的合同統(tǒng)一對(duì)新舊客戶予以服務(wù)。若此時(shí)存量客戶中發(fā)生糾紛，那么，對(duì)存量客戶而言，變更后的合同是否為生效合同？期貨公司按照變更后的合同服務(wù)的行為，究竟有沒有違反合同約定？

可見，《指引》關(guān)于合同變更的約定雖然在很大程度上保障了《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的穩(wěn)定性，限制了除法律法規(guī)、期貨交易所規(guī)則變更之外的約定變更，但同時(shí)也對(duì)期貨公司形成了限制，在靈活性、適用性、全面性方面還有待商討。

2007年頒布的《證券交易委托代理協(xié)議指引》第74條和第75條兩條從兩個(gè)層面對(duì)協(xié)議簽署后的變更與生效規(guī)則予以約定。具體來說，第74條為因法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、業(yè)務(wù)規(guī)則與交易規(guī)則的變更而變更的，直接按照新規(guī)辦理，協(xié)議其他條款繼續(xù)有效。第75條為因第74條以外的情形需對(duì)協(xié)議變更或補(bǔ)充的，生效規(guī)則為證券公司將變更公示，客戶一定時(shí)間內(nèi)無異議的即生效。對(duì)比可以看出，《證券交易委托代理協(xié)議指引》的變更約定更具靈活性與適用性。

約定變更條款的建議

根據(jù)期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)實(shí)際操作中可能涉及的合同變更的情況，筆者認(rèn)為，對(duì)《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的變更條款應(yīng)從以下三個(gè)層面約定，且應(yīng)根據(jù)具體情形的不同而約定不同的生效規(guī)則，在保障期貨投資者權(quán)益的同時(shí)，為期貨公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要留存一定空間。

第一層，因法律法規(guī)、規(guī)章政策、期貨交易所規(guī)則發(fā)生同步變更的，直接適用法律法規(guī)、規(guī)章政策、期貨交易所規(guī)則，可約定生效規(guī)則為公示生效，亦可約定為直接生效。

第二層，因期貨公司業(yè)務(wù)發(fā)展需對(duì)《期貨經(jīng)紀(jì)合同》變更的，生效規(guī)則為公示通知，投資者享有異議權(quán)，約定時(shí)間內(nèi)無異議則生效。

第三層，因前兩款原因以外的情況需對(duì)合同予以變更或補(bǔ)充的，生效規(guī)則為雙方協(xié)商一致，以簽署變更或補(bǔ)充協(xié)議的方式生效，亦可約定為公示生效。